作者：梁碩南

    [內(nèi)容摘要]違法解除或者終止勞動合同，不同于依法解除或者終止勞動合同；違法解除或者終止勞動合同的賠償，不同于依法解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。追究用人單位違法解除或者終止勞動合同的賠償責(zé)任，在《勞動合同法》實施前，主要適用《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定和參照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定；《勞動合同法》實施后，則主要適用《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定。
    [關(guān)鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、勞動合同的終止、違法解除勞動合同、違法終止勞動合同、法律責(zé)任、違約金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金、繼續(xù)履行
    [引言]《勞動法》第17條第2款和《勞動合同法》第3條第2款規(guī)定：依法訂立的勞動合同具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同約定的義務(wù)。勞動法（以下勞動法不加書名號《》表述為《勞動法》時，均指包括《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律、法規(guī)在內(nèi)的廣義的勞動法）賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予勞動合同當(dāng)事人有條件的解除權(quán)和終止權(quán)，同時還明確規(guī)定了用人單位不得或限制解除和終止勞動合同的特別情形。勞動合同當(dāng)事人解除或終止勞動合同，必須符合法律規(guī)定的條件，履行法律規(guī)定的程序，不得隨意解除或終止勞動合同。《勞動合同法》實施前，由于勞動爭議仲裁委員會和人民法院對于用人單位違法解除或終止勞動合同承擔(dān)賠償責(zé)任的裁判與依法解除或終止勞動合同承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牟门邢嗤灾卢F(xiàn)實中不少用人單位憑借自己的強(qiáng)勢地位，隨意或武斷地解除或終止勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。2003年底，筆者曾撰本文第一稿，指出勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，違法解除或終止勞動合同與依法解除或終止勞動合同的法律后果豈能一樣？幸好，《勞動合同法》明確規(guī)定違法解除或終止勞動合同的賠償金是依法解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)亩叮疵鞔_違法解除或終止勞動合同的法律責(zé)任重于依法解除或終止勞動合同的法律責(zé)任。遺憾的是，對于違法解除或終止勞動合同的賠償金的計算年限問題，司法實踐中并沒有統(tǒng)一，對于2008年1月1日前工作年限的賠償金，有的勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判并不是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)亩?，而仍然與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償相同。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法律問題研究的理論和對《勞動合同法》及其實施條例等勞動法律、法規(guī)的理解，試圖對用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用與完善問題進(jìn)行初步探討，以期使合法權(quán)益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當(dāng)?shù)木葷?jì)。本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任，即用人單位因過錯違反勞動法律、法規(guī)的規(guī)定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失時，所應(yīng)承擔(dān)的履行給付、賠償損失的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。

    一、用人單位違法解除或終止勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因
    勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。違法解除或終止勞動合同，是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除或終止勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除或解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除或終止勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l和《勞動合同法》第三十六條規(guī)定了勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；《勞動法》第二十五條和《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；《勞動法》第二十六條和《勞動合同法》第四十條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；《勞動法》第二十七條和《勞動合同法》第四十一條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的條件和程序；《勞動法》第二十九條和《勞動合同法》第四十二條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形；《勞動合同法》第四十三條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的程序；《勞動合同法》第四十四條和《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定了勞動合同終止的情形；《勞動合同法》第四十五條規(guī)定了限制終止勞動合同的情形?，F(xiàn)實中，特別是《勞動合同法》實施前，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意解除或終止勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。
    根據(jù)勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局每年度《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年9．4萬件；1999年12萬件；2000年13．5萬件；2001年為5．5萬；2002年18．4萬件；2003年22.6萬件；2004年26萬件；2005年31.4萬件；2006年44.7萬件；2007年50萬件；2008年96.4萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除或終止勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當(dāng)大的比例。
    （一）用人單位違法解除或終止勞動合同的主要表現(xiàn)
    1、濫用試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者不能證明勞動者不符合錄用條件，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。 
    2、濫用違反用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有勞動規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法，或者規(guī)章制度沒有公示的情況下，以勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3、濫用嚴(yán)重失職的單方解除權(quán)。在勞動者輕微失職或者沒有失職，對用人單位沒有造成多大損失的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    4、濫用勞動者兼職的單方解除權(quán)。只要發(fā)現(xiàn)勞動者有兼職或業(yè)余工作，不論影響輕重或是否要求過勞動者改正，就解除與勞動者的勞動合同。

    5、濫用欺詐訂立勞動合同的單方解除權(quán)。在勞動者欺詐十分輕微，甚至算不上欺詐的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    6、濫用被依法追究刑事責(zé)任的單方解除權(quán)。只要勞動者涉嫌犯罪或違反治安管理法規(guī)，或者被勞動教養(yǎng)，就解除與勞動者的勞動合同。

    7、濫用醫(yī)療期滿不能從事原工作和新工作的單方解除權(quán)。只要勞動者患病或者非因工負(fù)傷影響了工作或者加重了單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不問醫(yī)療期滿是否已滿，也不問是否能夠從事原工作或新工作，就解除與勞動者的勞動合同。

    8、濫用勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標(biāo)準(zhǔn)，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同；或者沒有經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位就解除與勞動者的勞動合同。

    9、濫用客觀情況發(fā)生重大變化的單方解除權(quán)。為達(dá)解除勞動合同目的，隨意調(diào)整單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)，借口客觀情況發(fā)生重大變化而解除與勞動者的勞動合同；或者沒有事先與勞動者協(xié)商變更勞動合同，就解除與勞動者的勞動合同。

    10、濫用經(jīng)濟(jì)性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟(jì)性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
    11、濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
    12、隨意辭退職業(yè)病或疑似職業(yè)病職工、工傷和患病職工、“三期”女職工。許多用人單位覺得這些勞動者對單位是一種負(fù)累，總是千方百計找借口辭退或者強(qiáng)行辭退。

    13、隨意終止勞動合同。在勞動者已在本單位連續(xù)工作滿十年或者已連續(xù)簽訂二次以上固定期限勞動合同，且勞動者要求繼續(xù)簽訂勞動合同的情況下，仍以勞動合同到期為由終止勞動合同。
    14、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認(rèn)是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
    用人單位違法解除或終止勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如用人單位單方解除勞動合同，沒有事先將理由通知工會；從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，就解除或終止勞動合同等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或打擊報復(fù)，或因人際關(guān)系，強(qiáng)行辭退老板或個別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。
    （二）產(chǎn)生上述情況的主要原因
    1．市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護(hù)企業(yè)利益。
    2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
    3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認(rèn)為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。
    4．不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，認(rèn)為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀(jì)的勞動者。
    5．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
    6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除或終止勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。
    7．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除或終止勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償，有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

    二、用人單位違法解除或終止勞動合同承擔(dān)法律責(zé)任的主要依據(jù)

    1、《勞動法》

    第九十八條　用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    2、《勞動合同法》

    第四十七條　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 
　　勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 
　　本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

    第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

    第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

    3、《工會法》

    第五十二條 違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償： 
    （一）職工因參加工會活動而被解除勞動合同的； 
    （二）工會工作人員因履行本法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的。 
    4、《勞動合同法實施條例》

    第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

    5、《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》

    第二條用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應(yīng)賠償勞動者損失：

　……

　?。ㄋ模┯萌藛挝贿`反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同的。

　  第三條 本辦法第二條規(guī)定的賠償，按下列規(guī)定執(zhí)行：

　?。ㄒ唬┰斐蓜趧诱吖べY收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25％的賠償費用；

　　（二）造成勞動者勞動保護(hù)待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補(bǔ)足勞動者的勞動保護(hù)津貼和用品；

　?。ㄈ┰斐蓜趧诱吖⑨t(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25％的賠償費用；

　?。ㄋ模┰斐膳毠ず臀闯赡旯ど眢w健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費用25％的賠償費用；

　?。ㄎ澹﹦趧雍贤s定的其他賠償費用。

    6、勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償問題的復(fù)函（勞社廳函〔2001〕238）

    《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕233號）第三條第一項中的“勞動者本人應(yīng)得工資收入”，是指因用人單位違反國家法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。
   7、《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號）

    第三條用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。未經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致或勞動合同中約定的工作任務(wù)尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應(yīng)按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》承擔(dān)賠償責(zé)任。
   8、最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋(法釋[2003]11號)
    第六條根據(jù)工會法第五十二條規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬；或者根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第八條規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

    三、用人單位承擔(dān)違法解除或終止勞動合同法律責(zé)任的形式及賠償范圍
    法律責(zé)任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責(zé)任形式有行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任和刑事責(zé)任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟(jì)責(zé)任。經(jīng)濟(jì)責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。
    （一）違約金。違約金是指當(dāng)事人一方不履行合同的約定時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補(bǔ)一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進(jìn)行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。2008年 1月1日施行的《勞動合同法》第二十五條規(guī)定，除勞動者違反服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定用人單位可以與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 這一規(guī)定對勞動者承擔(dān)違約金的情形作出了具體規(guī)定，但對用人單位承擔(dān)違約金的情形并沒有作出限制。

    （二）賠償損失。賠償損失是指一方當(dāng)事人違法違約造成對方損失時，應(yīng)以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)給予賠償?！秳趧臃ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的主要方式。對用人單位違法解除或終止勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，《勞動法》未作具體規(guī)定；《勞動合同法》第四十八條、第八十七條和《勞動合同法實施條例》第二十五條則作出了一般性規(guī)定。筆者之所以說《勞動合同法》第四十八條、第八十七條和《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定是一般性規(guī)定，是筆者認(rèn)為，對于受法律特殊保護(hù)的勞動者，如果用人單位違法解除或終止與他們的勞動合同，除應(yīng)按《勞動合同法》及其實施條例的規(guī)定賠償外，還需要按相關(guān)特殊保護(hù)的規(guī)定予以賠償。如：造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25％的賠償費用；造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費用25％的賠償費用。勞動者不要求履行勞動合同的,如果是在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者和“三期”內(nèi)的女職工,則用人單位除支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金外,還需支付醫(yī)療期工資和“三期”工資；如果是職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同，用人單位除支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金外,還應(yīng)給予勞動者本人年收入二倍的賠償。

    （三）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當(dāng)事人不論是否已經(jīng)承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式，2008年1月1日施行的《勞動合同法》第四十八條則明確規(guī)定繼續(xù)履行為用人單位承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式。需要指出的是，對繼續(xù)履行能否成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式規(guī)定不明。筆者認(rèn)為，對普通勞動者的違約行為，不宜適用繼續(xù)履行的責(zé)任方式，但對用人單位提供了特殊優(yōu)厚待遇或?qū)I(yè)技術(shù)培訓(xùn)并簽定了保密協(xié)議（含競業(yè)限制）或服務(wù)期協(xié)議的勞動者，能繼續(xù)履行的，可以適用繼續(xù)履行的責(zé)任方式。

    實際操作中，強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，還必須符合如下條件：
    1、用人單位必須存在違法解除或終止勞動合同的行為
    繼續(xù)履行作為承擔(dān)合同違法違約責(zé)任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除或終止勞動合同的行為為前提。
    2、 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同
    現(xiàn)實中，當(dāng)勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機(jī)會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當(dāng)?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。從保護(hù)勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，繼續(xù)履行原則的適用應(yīng)以勞動者提出履行要求為前提。
    3、用人單位必須有條件能夠繼續(xù)履行勞動合同
    勞動合同的繼續(xù)履行必須存在能夠繼續(xù)履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強(qiáng)制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。

    四、現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷、不足及其完善建議
    （一）現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足
    筆者認(rèn)為，現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章至少存在如下缺陷和不足：
    1、對用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理未作出明確規(guī)定。有些用人單位對責(zé)令其繼續(xù)履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強(qiáng)制執(zhí)行過程中會遇到難于執(zhí)行的問題。
    2、對“三期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護(hù)規(guī)定不明。當(dāng)用人單位強(qiáng)行辭退這些受特殊保護(hù)的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現(xiàn)五花八門的裁判，如用人單位違法辭退三期女職工的情況，司法實踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金；一種是賠償金與三期工資取其數(shù)額較大者;一種是哺乳期工資與賠償金同時賠償。。

    3、勞動合同法施行后，對于職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的，勞動者可否同時請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償和相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金的規(guī)定不明。

    （二）完善用人單位違法解除或終止勞動合同法律責(zé)任規(guī)定的建議

      1、應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定：用人單位對繼續(xù)履行勞動合同的裁判拒不履行時，勞動者可以請求用人單位支付不履行勞動合同期間的工資損失，直至用人單位履行勞動合同為止。
    2、應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定：用人單位違法解除或終止“三期”女職工勞動合同時，女職工不要求繼續(xù)履行勞動合同的，有權(quán)請求用人單位賠償三期工資損失和相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的賠償金；用人單位違法解除或終止醫(yī)療期勞動者的勞動合同時，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，有權(quán)請求用人單位賠償醫(yī)療期工資損失和相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的賠償金；用人單位違法解除或終止工傷勞動者的勞動合同時，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，有權(quán)請求用人單位賠償停工留薪期工資損失、除停工留薪期工資外的工傷保險待遇和相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償二倍的賠償金。

    3、應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定：對于職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的，勞動者可以同時請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償和相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。

    4、應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定：對是用人單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動爭議，實行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位的舉證責(zé)任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。